L’impératif de performance énergétique dans l’achat public

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Décret n° 2016-412 du 7 avril 2016 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics (JORF n°0083 du 8 avril 2016).

La question de la performance énergétique dans les achats publics est un leitmotiv du droit de la commande publique.
En effet, il convient d’apprécier si ce droit doit être au service des politiques publiques en matière de développement durable et de maîtrise des énergies.
Un élément de réponse vient d’être apporté avec le décret n° 2016-412 relatif à la prise en compte de la performance énergétique dans certains contrats et marchés publics en date du 7 avril et entré en vigueur le 15 avril 2016.

Ce texte fixe désormais un cadre réglementaire à cette problématique en transposant l’article 6 de la directive n° 2012/27/UE en date du 25 octobre 2012 relative à l’efficacité énergétique :
Pour mémoire, cet article précise que :

« Les États membres veillent à ce que les gouvernements centraux n’acquièrent que des produits, services et bâtiments à haute performance énergétique, dans la mesure où cela est compatible avec l’efficacité par rapport au coût, la faisabilité économique, la durabilité au sens large, l’adéquation technique et un niveau de concurrence suffisant, conformément à l’annexe III. »

Au regard des fortes attentes du droit européen, le décret se donne une mission très ambitieuse dans la mesure où il a pour objet d’obliger :

« (Les) services de l’Etat et ses établissements publics n’ayant pas un caractère industriel et commercial et dont les compétences ou la vocation ont un caractère national à n’acheter ou louer que des produits, services et bâtiments ayant une haute performance énergétique. »

Afin d’atteindre cette objectif, il est créé au sein du Code de l’énergie un article R. 234-1 qui dispose que :

« L’Etat ainsi que ses établissements publics n’ayant pas un caractère industriel et commercial et dont les compétences ou la vocation ont un caractère national sont tenus :

« 1° De n’acheter que des produits à haute performance énergétique tels que définis à l’article R. 234-4 ;

« 2° D’imposer à leurs prestataires de ne recourir qu’à des produits à haute performance énergétique tels que définis à l’article R. 234-4 pour l’exécution, partielle ou complète, des services résultant des marchés publics dont ils sont titulaires. Cette obligation est sans préjudice de la possibilité pour ces prestataires d’utiliser des produits ne présentant pas cette performance à condition qu’ils aient été achetés avant la remise de leur offre et qu’ils soient mentionnés dans celle-ci de manière détaillée ;

« 3° De n’acheter ou de ne prendre à bail que des bâtiments à haute performance énergétique tels que définis à l’article R. 234-5. »

Le niveau de performance énergétique exigé est précisé à l’article R. 234-4 du Code de l’énergie et se réfère principalement à la réglementation édictée par l’Union européenne (Directive 2010/30/ UE du Parlement et du Conseil du 19 mai 2010 ou par une directive d’exécution de la Commission connexe à cette directive ; Article 15 de la directive 2009/125/ CE du Parlement européen et du Conseil du 21 octobre 2009 ;  Accord entre le Gouvernement des Etats-Unis d’Amérique et la Communauté européenne concernant la coordination des programmes d’étiquetage relatifs à l’efficacité énergétique des équipements de bureau, approuvé par la décision 2006/1005/ CE du Conseil du 18 décembre 2006 ; Annexe I du règlement (CE) n° 1222/2009 du Parlement européen et du Conseil du 25 novembre 2009).

Il conviendra donc de s’y reporter pour veiller à ce que les services et les fournitures acquis soient conformes aux exigences attendues.

Toutefois, il faut souligner que le champ d’application du décret reste limité aux seuls marchés publics de fourniture et de service dont le montant estimé est égal ou supérieur aux seuils européens.

Les marchés de travaux ne sont donc pas soumis à ces obligations.

Cette restriction est importante dans la mesure où le secteur des travaux publics reste le plus touché par les questions de performance énergétique.

Pour conclure, il faut toutefois retenir que ce décret, malgré la complexité qu’il implique en droit de la commande publique, permet de diversifier les moyens à dispositions de l’Etat pour s’assurer de l’efficacité et de la réussite de sa politique publique en matière de performance énergétique.

Ludovic Giudicelli
Juriste
LLC & Associés – Bureau de Nice