Chacune des crises que traverse notre pays oblige les juristes à adapter le droit de la commande publique – parfois en urgence – à la situation. La crise sanitaire actuelle n’y déroge pas, puisque le projet d’ordonnance « portant diverses mesures d’adaptation des règles de passation, de procédure ou d’exécution des contrats soumis au code de la commande publique et des contrats publics qui n’en relèvent pas pendant la crise sanitaire née de l’épidémie de covid-19 » vient de passer à travers les fourches caudines du Conseil d’Etat (séance du 23 mars 2020).

Elle aura vocation à s’appliquer aux contrats en cours, ou conclus durant la période comprise entre le 12 mars 2020 et la fin de l’état d’urgence sanitaire, augmentée d’une durée de deux mois, précise l’article 1er, qui indique également que ces mesures ne sont mises en œuvre « que dans la mesure où elles sont nécessaires pour faire face aux conséquences, dans la passation et l’exécution de ces contrats, de la propagation de l’épidémie de covid-19 et des mesures prises pour limiter cette propagation ».

Ses principales dispositions, qui apportent déjà d’utiles réponses aux questions que se posent actuellement opérateurs et acheteurs publics, sont les suivantes.

 

  • Des précisions sur les mises en concurrence

De nombreux opérateurs ont, dans les derniers jours, sollicité les acheteurs auxquels ils étaient en train de remettre une offre, pour décaler la DLRO. On en comprend aisément les raisons : réorganisations internes à conduire en urgence, télétravail à généraliser, etc. ne font pas bon ménage avec la production d’une proposition de qualité.

L’expérience récente a démontré que les acheteurs sollicités ont fait montre d’une compréhension variable selon les cas. L’article 2 apporte une utile précision, en indiquant qu’en dehors des cas dans lesquels les livrables « ne peuvent souffrir aucun retard », l’acheteur est invité, dans les procédures en cours, à prolonger les délais de réception des candidatures et des offres « d’une durée suffisante (…) pour permettre aux opérateurs économiques de présenter leur candidature ou de soumissionner ».

L’article 3 complète le dispositif en ajoutant que si les modalités de la mise en concurrence ne peuvent être respectées par l’autorité contractante, celle-ci peut « les aménager en cours de procédure dans le respect du principe d’égalité de traitement des candidats ».

 

  • Des précisions sur les prolongations par avenant

Pour les contrats qui arrivent à terme pendant la crise, l’ordonnance précise qu’ils peuvent être « prolongés par avenant au-delà de la durée prévue par le contrat lorsque l’organisation d’une procédure de mise en concurrence ne peut être mise en œuvre », nous enseigne l’article 4.

Si c’est un accord-cadre, cette durée ne peut s’étendre au-delà des durées de 4 et 7 ans, visées par le Code de la commande publique (articles L. 2125-1 et L. 2325-1), et si le contrat est une concession, le visa préalable de l’Etat n’est pas nécessaire.

Enfin l’article 4 précise que dans tous les cas, la durée de cette prolongation ne peut excéder la période de crise sanitaire, à laquelle on ajoutera « la durée nécessaire à la remise en concurrence à l’issue de son expiration ».

 

  • Des précisions sur l’exécution des contrats
  • Facilitation des avances (article 5)

Par avenant, le montant de l’avance peut être porté à un montant supérieur à 60 % du montant du marché ou du bon de commande.

Il n’est pas nécessaire que le titulaire constitue une GAPD pour les avances supérieures à 30 % du montant du marché.

  • Délais d’exécution (article 6)

Si le titulaire ne peut pas respecter un délai d’exécution porté au contrat, ou si « cette exécution en temps et en heure nécessiterait des moyens dont la mobilisation ferait peser sur le titulaire une charge manifestement excessive », ce délai est prolongé d’une durée au moins équivalente à celle de la crise sanitaire, « sur la demande du titulaire avant l’expiration du délai contractuel ».

  • Impossibilité d’exécution des missions (article 6)

Si le titulaire est dans l’impossibilité d’exécuter tout ou partie d’une mission, « notamment lorsqu’il démontre qu’il ne dispose pas des moyens suffisants ou que leur mobilisation ferait peser sur lui une charge manifestement excessive », le texte prévoit qu’il « ne peut pas être sanctionné, ni se voir appliquer les pénalités contractuelles, ni voir sa responsabilité contractuelle engagée pour ce motif ».

En parallèle, l’acheteur peut « conclure un marché de substitution avec un tiers pour satisfaire ceux de ses besoins qui ne peuvent souffrir aucun retard, nonobstant toute clause d’exclusivité et sans que le titulaire du marché initial ne puisse engager, pour ce motif, la responsabilité contractuelle de l’acheteur ».

Précision utile : l’exécution de ce marché de substitution ne peut être effectuée aux frais et risques du titulaire initial.

  • Indemnisation en cas de résiliation résultant de la crise (article 6)

Si l’annulation d’un bon de commande ou la résiliation d’un marché par l’acheteur est la conséquence des mesures prises par les autorités administratives pour faire face à l’état d’urgence sanitaire, le titulaire « peut être indemnisé, par l’acheteur, des dépenses engagées lorsqu’elles sont directement imputables à l’exécution d’un bon de commande annulé ou d’un marché résilié ».

  • Suspension d’un marché à prix forfaitaires (article 6)

Si l’acheteur est conduit à suspendre un marché à prix forfaitaire en cours d’exécution, il « procède sans délai au règlement du marché selon les modalités et pour les montants prévus par le contrat ».

Et ce n’est qu’à l’issue de la suspension qu’un un avenant détermine « les modifications du contrat éventuellement nécessaires, sa reprise à l’identique ou sa résiliation ainsi que les sommes dues au titulaire ou, le cas échéant, les sommes dues par ce dernier à l’acheteur ».

  • Suspension d’une concession (article 6)

Si le concédant doit suspendre l’exécution d’une concession, les textes préservent la trésorerie des opérateurs en indiquant que « tout versement d’une somme au concédant est suspendu et, si la situation de l’opérateur économique le justifie et à hauteur de ses besoins, une avance sur le versement des sommes dues par le concédant peut lui être versée ».

De même, et sans suspension de la concession, si le concédant est conduit à « modifier significativement les modalités d’exécution prévues au contrat, le concessionnaire a droit à une indemnité destinée à compenser le surcoût qui résulte de l’exécution, même partielle, du service ou des travaux », pour le cas où la poursuite de l’exécution de la concession « impose la mise en œuvre de moyens supplémentaires qui n’étaient pas prévus au contrat initial et qui représenteraient une charge manifestement excessive au regard de la situation financière du concessionnaire ».

Afin d’éviter toute difficulté d’interprétation, l’article 6 précise que ses dispositions s’appliquent à tous les contrats, « nonobstant toute stipulation contraire, à l’exception des stipulations qui se trouveraient être plus favorables au titulaire du contrat ».

 

Maxime SENO – Avocat Associé